Compras Públicas Eficaces

Una vez vista la necesidad y la transcendencia de ubicar la información en sus correspondientes documentos, vamos a ver muy rápidamente (porque a nosotros ni nos va ni nos viene), la primera de las opciones que tenemos para presentar la información que debe ir en el pliego de cláusulas y que es incluir la información en pliegos de cláusulas administrativas generales o en pliegos de cláusulas administrativas particulares.

1. Los pliegos de cláusulas administrativas generales.

Aparecen regulados en el art. 98, y serían, según nos cuenta José Manuel Martínez en la obra "Contratación del Sector Público Local" editada por EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS – LA LEY, "disposiciones que contienen las declaraciones jurídicas, económicas y administrativas válidas para todos los contratos de objeto análogo".

Según José Manuel, sobre la naturaleza de los pliegos de cláusulas administrativas generales siempre han existido posturas contrapuestas:

1. Las que le atribuyen el carácter de norma jurídica de carácter reglamentario (dictámenes del Consejo de Estado nº 2701 de 7 de Diciembre de1995, nº 606 de 14 de Marzo de 1996 y nº 334 de 11 de Abril de 2002).
2. Las que le niegan el carácter de norma jurídica (informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 65/1996, de 20 de Marzo y 22/2004, de 7 de Junio).

Según el art. 98 ,el procedimiento de aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas generales en la Administración del Estado es:

1. Iniciativa del Ministerio interesado.
2. Propuesta del Ministro de Economía y Hacienda o conjuntamente al Ministro de Economía y Hacienda y al Ministro de Administraciones Públicas, cuando se trate de pliegos generales para la adquisición de bienes y servicios.
3. Dictamen del Consejo de Estado.
4. Aprobación del Consejo de Ministros.

El procedimiento de aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas generales en las Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración Local requiere, según el art. 98.3º:

1. Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, si lo hubiera.
2. Aprobación, de acuerdo con sus normas específicas. Según el Consejo de Estado, dada la naturaleza normativa de pliego de cláusulas administrativas generales, que excede de la potestad reglamentaria de las Corporaciones Locales, éstas solo podrán aprobarlos cuando una norma autonómica los habilitase expresamente al respecto (como así se reconoce en el art. 227.1º Ley foral de Administración Local de Navarra; art. 269 Ley Municipal de Cataluña; art. 317 Ley de Administración Local de Galicia).
3. De la misma manera que ocurre con la Administración del Estado, la competencia para su aprobación debería recaer en el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma o en el Pleno de las Entidades Locales.

2. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

Dispone el art. 99.2º que "en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo" añadiendo en su apartado tercero que "el contrato se deberá ajustar al contenido de de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos".

Ya vimos que el pliego de cláusulas administrativas particulares junto con el pliego de prescripciones técnicas son los documentos troncales de nuestro expediente de contratación, pero de esto dos documentos es el pliego de cláusulas el que prevalece sobre el pliego de prescripciones técnicas, ya que:

1. "El contrato se ajustará al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos", según el art. 99.3º o
2. Como dice el art. 193 "los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas".
3. Además, los derechos y obligaciones establecidos en el pliego de cláusulas son la ley del contrato "no pudiendo incluirse en el documento contractual estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos", según el art. 26.2º.

Pero no es suficiente con saber que el pliego de cláusulas prevalece sobre el pliego de prescripciones técnicas, es necesario declarar expresamente la prevalencia del pliego de cláusulas sobre la de cualquier otro documento contractual, como dice el art. 26.1º e) es contenido mínimo del contrato "la enumeración de los documentos que integran el contrato. Si así se expresa en el contrato, esta enumeración podrá estar jerarquizada, ordenándose según el orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se utilizará para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre diversos documentos".

Sobre lo qué son los pliegos de cláusulas particulares, su contenido y su importancia ya realizamos sus correspondientes entradas, no obstante, hay ciertas circunstancias que es necesario reseñar:

1. Los contratos administrativos. En los contratos administrativos la regla general es la existencia de un pliego de cláusulas.

2. Los contratos de obra con abono total, el art. 111 señala que "los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán incluir las condiciones específicas de la financiación, así como, en su caso, la capitalización de sus intereses y su liquidación".
3. Los contratos mixtos. Si fuera un contrato mixto, que son aquellos que contengan prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase y que se regirá para su adjudicación por las normas de aquél que tenga más importancia desde el punto de vista económico, el pliego de cláusulas administrativas particulares detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos, según el art. 99.2º.

Aprovecho para señalar las dos principales diferencias que sobre los contratos mixtos la LCSP ha introducido respecto a la ley anterior:

• Antes sólo era un contrato administrativo especial cuando contrato administrativo contuviera prestaciones correspondientes a otro u otros administrativos (obras y suministros, servicios y suministros, gestión de servicios públicos y suministros), ahora es cuando "un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase", es decir, puede ser un administrativo-privado; un administrativo-contrato excluido; un contrato privado-uno administrativo especial.
• Lo segundo es que ahora sólo se aplican las normas de aquél que tenga más importancia desde el punto de vista económico para su adjudicación, pero no para su ejecución (art. 12).

4. Los contratos administrativos especiales. El art. 8.2º del R.D.L. 2/2000 señalaba lo que debía hacerse constar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que se elaborarán con ocasión de la tramitación de un contrato administrativo especial.

Esta previsión ha desaparecido en la actual LCSP, disponiéndose sencillamente que "los contratos administrativos especiales les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas", según su art. 19.2º.

5. Los contratos menores. ¿Y en los contratos menores? ¿hay pliegos de cláusulas?, pues aunque no es el criterio oficial (informes de la JCCA 40/95, de 7 de Marzo y 13/96, de 7 de Marzo , coincido con lo que dice José Manuel (pag. 975 de "Contratación del Sector Público Local").y que literalmente transcribo: "sin embargo, aunque no sea legalmente exigible, en determinados casos puede ser necesario disponer de unas cláusulas mínimas que regulen la forma y tiempo de realizar las prestaciones contratadas... de lo contrario no se tendrán "armas" para exigir al contratista el cumplimiento de determinados plazos o criterios de calidad".

En cuanto al procedimiento de aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares, tendríamos las siguientes fases:

1. El servicio competente redactará el pliego de cláusulas administrativas particulares, según el art. 67.2º del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RD 1098/2001), artículo vigente en el proyecto del Real Decreto de desarrollo parcial de la Ley de Contratos del Sector Público.

2. Informe jurídico, según dispone el art. 99.6º:

1. En la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, la aprobación de los pliegos y de los modelos requerirá el informe previo del Servicio Jurídico respectivo. Este informe no será necesario cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares se ajuste a un modelo de pliego que haya sido previamente objeto de este informe.
2. En la Administración Local, según la D.A.2ª8º "los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario o por el órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación".
3. Además, si se propone la inclusión de estipulaciones contrarias a los correspondientes pliegos generales, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado deberá informar con carácter previo.

3. Aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares:

3.1. Cuándo se aprueban los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

"Los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación provisional", según el art. 99.1º, ya que, lo normal es que los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato sean públicos y conocidos previamente por las empresas antes de presentar sus ofertas, ya que, con su sola presentación aceptarán todas las cláusulas sin salvedad alguna (art. 129.1º). No obstante este régimen general tiene alguna excepción:

1. Los procedimientos negociados. En el procedimiento negociado los "requisitos" indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación son negociados con los licitadores (art. 162.4º).
2. Los contratos de colaboración publico-privada (art. 11) u otros contratos complejos que no permitan definir previamente con precisión los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato.

3.2. Quién aprueba los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

"La aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares corresponderá al órgano de contratación, que podrá, asimismo, aprobar modelos de pliegos particulares para determinadas categorías de contratos de naturaleza análoga", según el art. 99.4º.

3.3. Publicación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

La LCSP ha derogado expresamente los artículos que exigían publicar los pliegos y que eran:

1. El art. 122 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local.
2. El art. 121 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

No obstante, en relación con los pliegos de los contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicio público los artículos 115.2º y 117.3º preven que el órgano de contratación pueda incluir en el pliego, en función de la naturaleza y complejidad de éste, un plazo para que los licitadores puedan solicitar aclaraciones que estimen pertinentes sobre su contenido.

Termino con una reflexión de José Manuel que copio literalmente, porque la creo bastante acertada, "nada empece a que los órganos de contratación voluntariamente expongan al público los pliegos para que los interesados puedan formular alegaciones a los mismos. Este trámite puede servir para corregir fallos en los pliegos que pueden ser apreciados por posibles licitadores que vean en ellos restricciones injustificadas a la concurrencia, o por Asociaciones de contratistas (Cámaras de contratistas, por ejemplo, que suelen impugnar con buen criterio normalmente los PCAP) que formulen alegaciones a criterios de solvencia o valoración de ofertas no del todo objetivas".