Compras Públicas Eficaces

Bueno ya ha llegado el 24 de Enero de 2009 y a los Ayuntamientos que que no se hayan espabilado, se les ha pasado el arroz del Fondo Estatal de Inversión Local (en adelante FEIL).

A los que han llegado a tiempo y han hecho los deberes, ahora les toca correr otras dos carreras: tramitar los proyectos de obras y preparar el expediente de contratación de las obras.

A la tramitación de los proyectos ya le dedicamos unas líneas, así que veamos ahora qué posibilidades hay para tramitar los contratos de obras financiadas por el FEIL y las cuestiones más relevantes.

El comentario de muchas cuestiones parten de los pliegos de cláusulas elaborados por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa para facilitar la contratación de las obras, de los puestos a disposición por la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP), (elaborados por José Manuel Martínez Fernández), de los facilitados por el Ayuntamiento de Madrid, y de otros pliegos de cláusulas que "google" ha encontrado.

1. Competencia de los Alcaldes.
2. Régimen jurídico.
3. Especialidades en la contratación de las obras del FEIL.
4. Procedimientos de adjudicación.
5. Ejecución directa de las obras del FEIL por los Ayuntamientos.
6. El contrato menor de obras.
6. El procedimiento negociado.
7. El procedimiento abierto.
8. Los nuevos empleos se deben ocupar por desempleados y esto es una condición especial de la ejecución de los contratos.
9. La clasificación de las empresas.
10. La revisión de precios.
11. Resumen de los plazos aplicables a las obras del FEIL.
12. Los criterios de valoración de las ofertas y la creación de empleo.

1. COMPETENCIA DE LOS ALCALDES.

La distribución de competencias para contratar las obras financiadas por el FEIL es la establecida en la D.A. 2ª de la Ley de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo si no se dice otra cosa el artículo pertenece a la LCSP).

No obstante, teniendo en cuenta que la duración de las obras del FEIL (tienen que acabarse antes del 31 de Diciembre de 2009) y que, en todo caso, el valor estimado de la obra, IVA excluido según el art. 76, debe ser inferior a 5.000.000 euros (art. 3.1º c) Real Decreto-ley 9/2008), y que este límite no supere el 10 % de los recursos ordinarios del presupuesto su presupuesto, la competencia será del Alcalde.

Si la competencia del Alcalde en materia de contratación se hubiese delegado en la Junta de Gobierno, se debería de avocar para la competencia delegada para intentar conseguir que la tramitación del expediente sea lo más rápida posible.

2. RÉGIMEN JURÍDICO.

La contratación de estas obras se rige en primer lugar por lo dispuesto en el Real Decreto-ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crean un Fondo Estatal de Inversión Local y luego por la LCSP, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y demás normativa aplicable a los contratos de obras.

3. ESPECIALIDADES EN LA CONTRATACIÓN DE LAS OBRAS DEL FEIL.

Son las previstas en el art. 9 Real Decreto-ley 9/2008:

1. La contratación de las obras financiadas tendrá la consideración de urgente a los efectos previstos en el art. 96.
2. La resolución de la autorización de la financiación del proyecto acredita la existencia y disponibilidad de crédito para la ejecución de las obras.
3. Para adjudicar las obras hay que establecer como criterio de valoración de las ofertas, la creación de empleo.
4. Hay que incluir en los pliegos de cláusulas como condición especial de ejecución (art. 102), que el nuevo personal que el contratista necesite emplear para la ejecución de las obras se encuentre en situación de desempleo.
5. La adjudicación provisional de los correspondientes contratos deberá efectuarse en el plazo máximo de 20 días naturales, contados desde que finalice el plazo de presentación de proposiciones si para la adjudicación se sigue un procedimiento abierto, restringido o negociado con publicidad, y desde que se soliciten ofertas si el procedimiento es negociado sin publicidad.
6. La adjudicación provisional se deberá elevar a definitiva en el plazo de 5 días hábiles.
7. Hay que pagar a los contratistas dentro de los 30 días naturales siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la realización parcial o total del contrato y los contratistas deberán abonar a los subcontratistas en el mismo plazo, 30 días naturales, computados desde la fecha de aprobación por el contratista principal de la factura emitida por el subcontratista o suministrador.

4. PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN.

Teniendo en cuenta que según el art. 3.1º c) del Real Decreto-ley 9/2008 el valor estimado de la obra, IVA excluido según el art. 76, deberá ser inferior a 5.000.000 euros, no será necesario utilizar el procedimiento de regulación armonizada, en consecuencia, y teniendo en cuenta que estas cantidades son IVA excluido, nos quedan los siguientes procedimientos de adjudicación:

1. A partir de 1.000.000,00 €, el procedimiento podrá ser el abierto o el restringido.
2. Desde los 200.000,01 € hasta los 999.999,99 €, el procedimiento podrá ser el negociado con publicidad (art. 155 d) y art. 161.1º).
3. Desde los 50.000,01 € hasta los 200.000,00 €, el procedimiento podrá ser el negociado sin publicidad (art. 161.2º).
4. Hasta los 50.000,00 €, el procedimiento de adjudicación es el contrato menor (art. 122.3º).

Hay otros motivos que permiten acudir al procedimiento negociado, aunque en la medida en que son mucho más remotos, no nos vamos a detener en ellos.

Al margen de la contratación, hay otra posibilidad que es la ejecución directa de las obras.

5. EJECUCIÓN DIRECTA DE LAS OBRAS DEL FEIL POR LOS AYUNTAMIENTOS.

Según el art. 3.1º c) del Real Decreto-ley 9/2008, "los Ayuntamientos que no superen la cifra de 200 habitantes podrán ejecutar directamente las obras, cuando sean autorizados para ello por el Ministerio de Administraciones Públicas".

Además de que el MAP lo autorice, hay que tener presente que la LCSP exige para que el Ayuntamiento pueda ejecutar sus obras directamente que "tenga montadas fábricas, arsenales, maestranzas o servicios técnicos o industriales suficientemente aptos para la realización de la prestación, en cuyo caso deberá normalmente utilizarse este sistema de ejecución" (art. 24 1º a)).

Además y según el art. 24.5º, "la autorización de la ejecución de obras y de la fabricación de bienes muebles y, en su caso, la aprobación del proyecto, corresponderá al órgano competente para la aprobación del gasto o al órgano que determinen las disposiciones orgánicas de las Comunidades Autónomas, en su respectivo ámbito".

Aunque se dice expresamente "proyecto", entiendo que si la obra es, por su cuantía, menor no será necesario proyecto y bastará con el "presupuesto de la obra" (art. 95.2º).

6. EL CONTRATO MENOR DE OBRAS.

Si el Ayuntamiento tiene más de 200 habitantes o teniendo menos no tiene medios aptos suficientes para ejecutar la obra financiada por el FEIL, se puede adjudicar las obras por el procedimiento de contrato menor, procedimiento que, según el art. 95, sólo requiere:

1. El presupuesto de las obras,
2. El correspondiente proyecto, cuando normas específicas así lo requieran,
3. El informe de supervisión, cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra,
4. La aprobación del gasto y,
5. La incorporación de la factura correspondiente.

No obstante, creo que es necesario saber que:

• Si fuera necesario un proyecto de obras, también sería necesario que contase con un estudio, normalmente básico, de seguridad y salud, que el contratista presentase el Plan de Seguridad y Salud y que el plan de seguridad y salud, una vez informado, sea aprobado por el Ayuntamiento. En esto casos, habría un técnico competente que asumiría las funciones del coordinador de seguridad y salud en la ejecución de la obra.
• Si no hay proyecto de obras y hay únicamente un presupuesto, no es necesario el estudio de seguridad y salud ni el plan de seguridad y salud y, no será necesaria la existencia de un coordinador de seguridad y salud y sus funciones serán asumidas por la "dirección facultativa" (art. 7.2º Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre).
• En pequeños municipios puede que se contraten las obras con un presupuesto y que las personas de la empresa ejecuten el presupuesto sin la necesidad de un técnico competente que asuma la dirección facultativa.
• En estos casos, las responsabilidades por la seguridad y salud en la obra se reparten entre el Ayuntamiento y el contratista.
• En la medida en que el Ayuntamiento es quién elige al contratista deberá requerirle y comprobar que el contratista tiene la solvencia técnica suficiente para ejecutar de una forma segura el contrato y aunque, no es obligatorio, exigirle que presente el correspondiente plan de seguridad y salud de la obra y que asuma su cumplimiento.
• En todo caso, habrá que saberse que día se inicia el plazo de ejecución del contrato (acta de comprobación del replanteo) y que día se reciben formal y positivamente las obras y se empieza a computar el plazo de garantía (acta de recepción).

Todas estas obligaciones y aquellas que se consideren que nos pueden situar en un escenario contractual óptimo sería bueno regularlas en un pliego de cláusulas, facilitárselo a los contratistas y que estos, una vez sabiendo a lo que se comprometen, presentan sen sus ofertas y aceptasen todas la cláusulas.

También sería bueno que en estos tiempos de crisis hubiese publicidad a la licitación menor, se facilitara la concurrencia de empresas y su competencia y que de una forma transparente, se adjudicasen los contratos menores de obra.

6. EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO DE OBRAS.

Si fuese sin publicidad, el procedimiento negociado exige "solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello fuera posible" (art. 162.1º) y que las invitaciones que se remitan "fijen un plazo de recepción de las ofertas teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para preparar aquéllas, atendida la complejidad del contrato, y respetando, en todo caso, los plazos mínimos fijados en esta Ley" (art. 127).

Si fuese con publicidad, el procedimiento negociado es un procedimiento más largo, prácticamente como un restringido, ya que , el art. 161.3º establece que "a este procedimiento le serán de aplicación las normas contenidas en los artículos 147 a 150, ambos inclusive", y según estas normas habría que:

1. Dar publicidad de la licitación en el perfil de contratante (art. 126.4º), si el perfil, claro está, puede sellar el tiempo, según dispone el art. 42.3º (para saber más sobre el perfil ir aquí).
2. Dar un plazo de 10 días naturales, contados desde la publicación del anuncio, para que las empresas que estén interesadas presenten la documentación acreditativa de su capacidad y solvencia (art. 148.2º, art. 128 y por remisión de éste el art. 96.2º b)).
3. Seleccionar las empresas capaces y solventes para ejecutar el contrato e invitarlas formalmente (si alguien dispone de firma electrónica reconocida y registro electrónico puede notificar la invitación por medios electrónicos), para que presenten sus ofertas, el plazo de presentación no debería ser a 8 días, contados desde la fecha de envío de la invitación (art. 151.2º, art. 128 y por remisión de éste el art. 96.2º b)).

Llegados a este punto y tanto para el procedimiento con o sin publicidad, hay que seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y para ello habrá que utilizar unos criterios de valoración de las ofertas (art. 162.2º), que como en todos los criterios de valoración "deberán precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. Cuando, por razones debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos, éstos se enumerarán por orden decreciente de importancia" como establece el art. 134.4º.

Luego "el órgano de contratación negociará con los licitadores las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa", según dispone el art. 162.2º.

Antes se negociaban los "términos del contrato" (art. 73.4º del RDL 2/2000), y ahora hay que ponderar unos criterios de valoración de las ofertas, valorar las ofertas y negociar la adaptación de las ofertas valoradas a los requisitos indicados en el pliego y la negociación la hará el órgano de contratación, ¿y cómo se come todo esto?, ¿dónde queda la flexibilidad necesaria para cualquier negociación?. Pues ni idea, supongo que en el camino.

Yo creo que hay que fijar unos criterios de valoración para que las empresas sepan lo que realmente nos interesa y no vayan dando palos de ciego; que las empresas presenten sus ofertas y que la negociación se desarrolle en el ámbito técnico, principalmente entre la persona que necesita de la empresa y el que sepa de contratación administrativa para que no se cometa ninguna ilegalidad; luego el trabajo deberá quedar plasmado en un informe de valoración en la que de una forma objetiva se identifique a la oferta económicamente más ventajosa. Este informe a la mesa de contratación, si la hubiere, y de aquí a la adjudicaión provisional.

Una cosa buena del procedimiento negociado es que no es necesario el Comité de Expertos, algo es algo, pues según reza el art. 134.2º el Comité “será necesario cuando en una licitación que se siga por un procedimiento abierto o restringido”.

7. EL PROCEDIMIENTO ABIERTO.

En el caso de que por la cuantía sea necesario, la obra se deberá de adjudicar por el procedimiento abierto, que supone:

1. Publicar la licitación en el boletín correspondiente y en el perfil de contratante (art. 126. 1º y 4º).
2. Dar un plazo mínimo de 13 días naturales para presentar las proposiciones (art. 143.2º).
3. Calificar la capacidad y solvencia de las empresas. Según el art. 144.1º "el órgano competente para la valoración de las proposiciones (la Mesa) califica la documentación del art. 130, relativa los requisitos previos para contratar, que son los establecidos en el art. 43.1º "plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acreditar su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas".
4. Admitir y rechazar empresas. Según el vigente el art. 82 del RD 1098/2001 , de 12 de octubre, "la Mesa, una vez calificada la capacidad y solvencia de las empresas, procederá a determinar las empresas que se ajustan a los criterios de selección establecidos (diferentes a los criterios de valoración de las ofertas), con un pronunciamiento expreso sobre los admitidos a la licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo."

Llegados a este punto, dos opciones: Valoración por el Comité de Expertos o valoración a la antigua usanza.

En el caso de que los criterios de valoración de las ofertas que requieren un juicio de valor tengan una ponderación superior a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas establecidas en los pliegos, su valoración se hará mediante un Comité de expertos (art. 134.2º), debiendo seguirse las siguientes actuaciones:

1. Valorar de los criterios de valoración que precisan de un juicio de valor. Las ofertas técnicas de aquellas empresas que hayan sido admitidas por reunir los requisitos de capacidad y solvencia serán abiertos y remitidos al Comité para su valoración. Para ello es preciso, exigir en los pliegos que las empresas incluyan la información relativa a estos criterios técnicos en un sobre distinto al sobre en el que se incluirá el precio u otros criterios susceptibles de ser valorados automáticamente mediante formulas establecidas en los pliegos.
2. Abrir en acto público la documentación relativa a la oferta económica y de aquellos otros aspectos de la oferta que se puedan valorar mediante fórmulas establecidas en los pliegos. Según establece el art. 144.1º, “las ofertas se abrirán por la Mesa de contratación en acto público”.
3. Proponer la adjudicación. Valorados los criterios de adjudicación que requieren un juicio de valor por el Comité de expertos y valorados automáticamente y en sesión pública de la Mesa de contratación los criterios que se evalúan con formulas, se ha identificado la oferta económicamente más ventajosa propniendo la Mesa de contratación al órgano de contratación la adjudicación provisional del contrato, en los términos del art. 135.1º).

En el caso de que los criterios de valoración de las ofertas que requieren un juicio de valor tengan una ponderación inferior a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas establecidas en los pliegos, habría que:

1. Abrir en sesión pública la documentación relativa a la oferta económica y a la oferta técnica de las empresas admitidas.
2. Valorar de los criterios de valoración que precisan de un juicio de valor.
3. Proponer la adjudicación.

El procedimiento restringido dado que se usa menos aún que la firma electrónica y dada la urgencia en la tramitación lo dejamos para otro momento.

8. LOS NUEVOS EMPLEOS SE DEBEN OCUPALA POR DESEMPLEOS Y ESTO ES UNA CONDICIÓN ESPECIAL DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO.

El art. 9.2º del RDL 9/2008 establece que "en los contratos que vayan a financiarse con cargo al Fondo deberá asegurarse, mediante la inclusión de una cláusula estableciendo una condición especial de ejecución de acuerdo con el artículo 102 de la Ley de Contratos del Sector Público, que el nuevo personal que el contratista necesite emplear para la ejecución de las obras se encuentre en situación de desempleo."

El art. 102 requiere que esta condición especial de ejecución se establezca en los pliegos. Si se quiere reforzar la garantía del cumplimiento de esta obligación especial de ejecución, se puede prever un régimen especial de penalidades e incluso calificarlas como infracción muy grave y tipificarlas como causa de resolución del contrato, según regula el art. 196.1º.

9. CLASIFICACIÓN.

Según la D.A. 6ª del RDL 9/2008 "a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, no será exigible la clasificación en los contratos de obras de valor inferior a 350.000 euros."

Los 350.000,00 son IVA excluido (sobre el IVA y las cantidades de la LCSP, para la clasificación, los contratos menores y la garantía provisional no se incluye) y la propuesta de los grupos, subgrupos y categorías a exigir la debe realizar el autor del proyecto, según el art. 133 RD 1098/2001.

10. REVISIÓN DE PRECIOS.

Dado que las obras tienen que acabarse el 31 de Diciembre de 2009, tienen un plazo inferior al año, y no procederá la revisión de precios (art. 77).

11. RESUMEN DE LOS PLAZOS APLICABLES A LAS OBRAS DEL FEIL.

Teniendo en cuenta:

• Que los expediente hay que tramitarlos por urgencia según el art. 9.2º del RDL 9/2008.
• Que el art. 96 establece que el expediente goza de preferencia en su tramitación; que el plazo para emitir los trámites es de 5 días; que se puede comenzar la ejecución del contrato aunque no se haya formalizado éste, siempre que, en su caso, se haya constituido la garantía correspondiente y antes de que transcurran 15 días hábiles, contados desde la notificación de la adjudicación definitiva.
• Que el art. 128 de la LCSP dispone que "en caso de que el expediente de contratación haya sido declarado de tramitación urgente, los plazos establecidos en el Capítulo I "Adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas" se reducirán en la forma prevista en el art. 96.2º", es decir, a la mitad.
• Que salvo que la propia LCSP indique que expresamente que son días hábiles, todos los plazos se computan en días naturales (D.A. 15ª),

se pueden regular en el pliego de cláusulas los siguientes plazos:

1. Plazo presentaciones proposiciones procedimiento abierto: 13 días a contar desde la publicación del anuncio (art. 143.2º).
2. Plazo presentación solicitudes particípación procedimiento negociado con publicidad: 5 días a contar desde la publicación del anuncio (art. 148.2º).
3. Plazo obtención de documetnación e información: 3 días a contar desde la recepción de la solicitud (art. 142).
4. Plazo presentación ofertas procedimiento negociado con publicidad: 8 días a contar desde la fecha del envío de la invitación (art. 151.2º).
5. Plazo presentación ofertas procedimiento negociado sin publicidad y contratos menores (si se opta por dar publicidad a la licitación): El tiempo que razonablemente pueda ser necesario para preparar las ofertas (art. 127).
6. Plazo de subsanación de defectos documentación presentada: 3 días hábiles (art. 81.2º RD 1098/2001).
7. Plazo audiencia para justificar la temeridad oferta: 5 días hábiles (art. 84.2 Ley 30/1992, de 26).
8. Plazo adjudicación provisional: 20 días, contados desde que finalice el plazo de presentación de proposiciones si para la adjudicación se sigue un procedimiento abierto, restringido o negociado con publicidad, y desde que se soliciten ofertas si el procedimiento es negociado sin publicidad (art. 9.1º a) RDL 9/2008).
9. Plazo presentacion garantía definitiva y documetnación complementaria: 3 días a contar desde la publicación de la adjudicación en el perfil del contratante o en el BOP.
10. Plazo adjudicación defintiva: 5 días hábiles a contar desde la publicación de la adjudicación en el perfil del contratante o en el BOP (art. 9.1º b) RDL 9/2008).
11. Plazo de constitución de la U.T.E.: Una vez notificada la adjudicación definitiva y antes de la formalización del contrato (art. 48.1º).
12. Plazo para presentar el plan de segudidad y salud: 5 días a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación definitiva
13. Plazo aviso previo a la autoridad laboral: el día siguiente a la aprobación del plan de segudidad y salud.
14. Plazo inicio de la obra (acta de comprobación del replanteo): 10 días, contados desde la notificación de la adjudicación definitiva.
15. Plazo formalización del contrato: En un plazo de 10 días hábiles, a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación definitiva (art. 140.1º).
16. Plazo para presentar programa de trabajo: 5 días desde las formalización del contrato (art. 144.1º RD 1098/2001).
17. Plazo comunicación a la autorida laboral la apertura del centreo de trabajo: 5 días desde la formalizacióndel acta de comprobación del replanteo.

12. LOS CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LAS OFERTAS Y LA CREACIÓN DE EMPLEO.

Lo último lo más delicado.

El art. 9.3º Real Decreto-ley 9/2008 ha establecido que "para la adjudicación de los contratos financiados con cargo al Fondo, los Ayuntamientos tomarán en consideración, como criterios de adjudicación para la valoración de las ofertas, indicadores relevantes de la medida en que el contrato de obra contribuirá al fomento del empleo."

Hay que incluir obligatoriamente en los pliegos de cláusulas la "creación de empleo" como criterio de valoración de las ofertas y ¿cómo se valora la creación de empleo?.

Como aún no está muy claro y está entrada ya está siendo muy larga lo dejamos para la siguiente.

(Para dudas no aclaradas consultar directamente el detallado pliego elaborado por José Manuel Martínez Fernández.)